Osmanlıda Şer’î- Örfî Hukuk Ayrımı
İslâm hukuku anayasa idare ve malî hukuk gibi hususlarda çerçeve hükümler getirmekle yetinmiş ayrıntıya girmemiştir. Bunun çeşitli tarihî siyâsî ve hukukî sebepleri vardır. İslâmı bir hukuk sistemi olarak da benimseyen Osmanlı Devletinde de sultanlar bu çerçeve hükümleri esas alarak kendilerine tanınan sınırlı yasama yetkilerini kullanmışlardır. Kanunnâme ferman adaletnâme yasaknâme gibi isimlerle anılan bu düzenlemelere fıkıh kitaplarındaki hükümlerle karışmaması için örfî hukuk ismi verilmiştir. Buna göre fıkıh kitaplarında yer alan hükümlere şer’î hukuk devlet başkanının fermanları ile oluşan hükümler topluluğuna da örfî hukuk denmiştir. Her iki hukuk birden de Osmanlı hukukunu oluşturmaktadır.
Belirtmek gerekir ki bu ayrım örfî hukukun şer’î olmadığı anl***** gelmemektedir. Bilakis şer’î hukuk yukarıda da izah edildiği üzere niteliği itibariyle örfî hukukun oluşmasına izin vermiş bulunmaktadır. Ayrıca şer’î ve örfî hukuk birbirinden tamamen bağımsız iki hukuk sistemi de değildir. Başka bir ifade ile örfî hukuk şer’î hukuka bağlı olarak gelişen hükümler topluluğundan ibarettir. Çünkü örfî hukuk şer’î hukuk tarafından ülül-emr’e tanınan sınırlı yasama yetkisi kullanılarak oluşturulan hukuktur. Zaten diğer kaynaklar yanında örfî hukukun temel kaynağını oluşturan örf ve adet ile amme maslahatı şer’î hukukun kaynakları arasında yer almaktadır.
Şer’î ve örfî hukukun düzenledikleri alanları da kesin bir çizgi ile birbirinden ayırt etmek mümkün değildir. Çünkü şer’î ve örfî hukuk tamamen farklı alanları düzenleyen ayrı hukuk sistemleri olmayıp çok defa şekil ve muhteva açısından yanyana bulunmaktadırlar. Meselâ devlet başkanının mevcut şer’î hükümleri tedvin etmesi örfî hukuk olarak nitelendirilmektedir. Böyle bir durumda meydana getirilen hükümler şer’î onlara verilen şekil ise örfî hukuk olarak isimlendirilir. Şer’î hukukun herhangi bir hüküm vaz’ etmediği ve kanunlaştırılmasını tamamen zamanın devlet başkanına bıraktığı hususlarda ise daha rahat bir ayrım yapılabileceği söylenebilir. Ancak bu ayrımın belirli hukuk dallarından ziyade her hukuk dalındaki hükümler nazara alınarak yapılması daha sağlıklı bir netice verir. Çünkü şer’î hukuk belirli alanları tanzim ederek diğer alanları tamamen boş bırakmış değildir. Az veya çok genel-özel hüküm şeklinde mutlaka bir kısım hükümler vaz’ etmiştir. Ancak her hukuk dalında ilişkin hükümlerin yüzdesi farklıdır. Mâlî hukukta ve ceza hukukunun tazir suç ve cezalarında örfî hukuk oranı yüzde doksanlara varırken borçlar ve aile hukuku alanında bu oran yüzde birlere kadar inmektedir.
|